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| Dr. Rodrigo Araújo |
Essa semana vamos continuar a discussão já sedimentada nos nossos Tribunais Superiores à respeito da ilegalidade de incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição na fatura da energia elétrica, em especial a TUST e a TUSD .
As empresas, pessoas jurídicas de direito privado, têm pago, todos os meses, nos últimos anos, uma conta de luz maior do que o devido.
Isso acontece porque o Governo Estadual calcula de forma equivocada o Imposto Sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS), o que aumenta as contas de luz em um percentual entre 20% e 35%.
Didaticamente vamos esclarecer onde encontra-se o supramencionado equívoco:
Pois bem, O ICMS, por determinação legal, é um imposto que recai sobre o consumo de energia elétrica no percentual de 18%.
Então, a base de cálculo desse imposto (ou seja, o valor em Reais que incide determinado imposto) é a Tarifa de Energia Consumida (TE). Assim, a mercadoria sobre a qual pode incidir o imposto é a energia elétrica.
Porém, o Governos Estadual, buscando aumentar sua arrecadação, inclui na base de cálculo do ICMS o valor de outras tarifas, tais como, Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST).
Dessa maneira, o Governo cobra o imposto em cima do valor total da conta e não apenas em cima do consumo.
Veja que a Lei Kandir (87/1996), que trata sobre quais operações e prestações de serviços o imposto deverá incidir, não prevê a incidência de ICMS sobre uso de sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica.
Nesse ponto, resta claro a ilegalidade praticada a muitos anos pelo Governo do Estado e faz-se necessário infirmar o vasto posicionamento dos nossos Tribunais Superiores.
A supracitada questão já chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), que já teve a oportunidade de analisar o tema em diversas ocasiões. Recentemente, confirmou a posição de entender como ilegal a cobrança. Vejamos o julgado:
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.
I – A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II – A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
III – Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
(Agravo regimental 2015/0320218-4)
Este e inúmeros outros entendimentos do STJ têm influenciado o entendimento de vários Tribunais, no sentido de se excluir da base de cálculo do ICMS os encargos da fatura de energia elétrica.
Como identificar a cobrança do ICMS?
Na sua conta de luz, é possível verificar o detalhamento da cobrança. Nela, há “Energia/Consumo” – que é a Tarifa de Energia Consumida (TE) -, depois os valores cobrados pela “Distribuição” – que é Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) – além de “Transmissão” – que é Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST), “Encargos setoriais” e “Tributos”.
O ICMS, de forma equivocada, é aplicado sobre os demais valores e não apenas sobre a energia consumida.
Quem pode pedir a restituição do ICMS pago a mais?
As empresas que pagam conta de energia elétrica e que identificam estarem pagando ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD podem pedir na Justiça a revisão do ICMS cobrado, além do ressarcimento dos valores pagos nos últimos 5 anos (60 meses), atualizados pela taxa SELIC.
Destarte, resta amplamente demonstrada a necessidade de afastamento da cobrança em discussão e, consequentemente, de declarar a ilegalidade da incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição na fatura da energia elétrica, em especial a TUST e a TUSD
As empresas deverão consultar um advogado de confiança para pleitear a restituição dos últimos cinco anos pagos de forma ilegal e também a suspensão de cobrança com a correção de valores para as futuras tarifas a serem pagas na atividade empresarial.
Por: Dr. Rodrigo Araújo - Advogado especialista em Direito Previdenciário e Trabalhista - Doutorando pela UMSA Universidad del Museum Social Argentino - Pós Graduado em Direito Público.
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